Por: Mario Morales y Roberto Mendoza
Socio y Gerente Sr. de Impuestos Corporativos de KPMG en México
México se encuentra en un periodo crucial. Para nadie es un secreto que el país se enfrenta a una clara necesidad de concretar reformas estructurales que funcionen a largo plazo y que, a su vez, le permitan destacar entre las economías emergentes; la punta de lanza de estas transformaciones es, sin duda, la Reforma Energética.
Como parte del paquete de leyes secundarias presentado por el Ejecutivo, ha sido propuesta la llamada Ley de Ingresos Sobre Hidrocarburos (LIH), misma que representa el bastión fiscal de la Reforma Energética, así como una oportunidad para que Petróleos Mexicanos pase de ser una paraestatal, a una empresa productiva del Estado, que tributaría bajo el régimen general como cualquier persona moral mexicana.
Este nuevo ordenamiento tiene un objetivo particularmente ambicioso; prevé un esquema de transparencia con procesos de licitación, manejo de recursos y rendición de cuentas, puntual, mismos que se verán soportados por el denominado Fondo Mexicano del Petróleo, que se encargará de administrar los recursos obtenidos y que es promovido a través de la publicación de la nueva Ley del Fondo Mexicano del Petróleopara la Estabilización y el Desarrollo.
La principal tarea de la LIH es asegurar que las contraprestaciones derivadas de los contratos (bajo la modalidad de licencias, o producción/utilidad compartida a terceros) y asignaciones (cuyos titulares serán únicamente empresas productivas del Estado), otorgados para ejecutar tareas de exploración y extracción de hidrocarburos, sean dirigidas a las arcas del Estado de forma eficaz.
Considerando que las contraprestaciones no tienen naturaleza de contribuciones, vale la pena analizar las particularidades de cada una, hablando no solo de la potencial complejidad de su cálculo o de la interpretación de los conceptos incluidos, sino previendo que su control representará para las empresas del Sector Energético, diversas tareas administrativas adicionales a las ya conocidas, que tienen que ver con el cumplimiento fiscal normal por obligaciones federales, estatales y municipales.
El nuevo esquema se basa en la premisa de que las contraprestaciones sean progresivas y simples, en lo que se refiere a su cálculo. Este objetivo, sin embargo, se cumpliría solo parcialmente, ya que no todas las contraprestaciones están alineadas y referidas al precio de mercado del hidrocarburo, o incluso al tamaño del yacimiento a explotar. La simplicidad de los esquemas está por verse, y las fórmulas sugeridas, sobretodo en el caso de la determinación de regalías y topes de gastos atribuibles a un proyecto, lucen complejas.
Contraprestaciones y derechos
A continuación, resumimos brevemente cada uno de los ingresos que el Estado estaría recibiendo en caso de que esta iniciativa fructifique.
Bono a la firma del contrato
Serán aquellas bonificaciones exigibles desde el momento del otorgamiento de una licitación; es una especie de prima moderada conocida incluso antes de la presentación de la candidatura para ejecutar el proyecto, cuyo monto es independiente de la rentabilidad del mismo.
Cuota contractual de fase exploratoria (CCFE)
Este pago permitirá al Estado comenzar a recibir recursos desde el momento de la firma del contrato, sin esperar a que se detone la generadora de ingresos por parte del particular. El pago por la superficie aumentará a partir del mes 61 del contrato, y se extinguirá cuando comience la producción comercial del área.
Regalías
Estarán relacionadas con los ingresos de la producción sobre los cuales se aplicará un porcentaje referido al valor fluctuante del hidrocarburo producido. Si bien representará una recaudación progresiva para el Estado, será poco atractivo para las empresas operar bajo este esquema, toda vez que, de existir producciones extraordinarias y por ende ganancias no proyectadas, estas siempre causarán regalías igualmente extraordinarias para el Estado, es decir, siempre estarán relacionadas las unas y las otras.
Adicionalmente, la tasa de porcentaje variará de acuerdo con el tipo de hidrocarburo: petróleo o gas natural (asociado y no asociado, además de los condensados). De darse un caso atípico en el que el precio del gas natural sea menor a 5 dólares estadounidenses (USD) por millón de BTU,[1] no se aplicará esta figura de contraprestación, lo cual resulta obvio por la evidente poca rentabilidad de gases no asociados como el shale; en este caso, no tendría sentido aplicar una carga adicional al particular.
Contraprestación considerando una tasa
Esta puede darse en dos formas: directamente sobre el valor de los hidrocarburos, o bien, sobre una utilidad operativa, la cual se determinará por cada periodo de acuerdo con el valor contractual de hidrocarburos, menos las regalías pagadas, deducciones de inversiones con aplicación de tasas de depreciación distintas a las de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que podrían abarcar diversos tipos de inversiones.
De igual manera, se establece una “mecánica de ajuste” para asegurar rentas al Estado, pudiendo esta ir aumentando gradualmente conforme se incremente la rentabilidad de los proyectos.
Derechos
Esquema aplicable a los asignatarios; este régimen se aplicará a los proyectos de los cuales actualmente es titular Pemex y los que en el futuro puedan recibir otras empresas productivas del Estado. El esquema conserva la estructura fiscal y, a diferencia de las contraprestaciones mencionadas, mantiene su carácter tributario conforme a las disposiciones fiscales aplicables.
Al situarse a Pemex como una entidad dentro del régimen general, la iniciativa propone los ingresos derivados de las asignaciones como acumulables para efectos del ISR. Este tema puede ser criticable toda vez que la beneficia de forma directa y de paso rompe el principio fiscal de equidad tributaria.
Aspectos controversiales
Participación de los trabajadores en las utilidades
Se establece que las empresas que realicen actividades de exploración y extracción de hidrocarburos (que operen bajo la figura de contratistas o asignatarios), estarán exentas del reparto de utilidades a sus trabajadores. Sin embargo, se enfatiza que esta exención no prohíbe que los trabajadores puedan recibir otros beneficios adicionales a su ingreso laboral. Múltiples aspectos fiscales, laborales, incluso sindicales, deberán ser evaluados.
Establecimiento permanente
Se prevé que un establecimiento permanente (EP) sería detonado a aquellos residentes en el extranjero que desarrollen actividades de exploración y extracción de hidrocarburos con una permanencia mayor a 30 días, en cualquier periodo de 12 meses en el territorio nacional. Dicha disposición también será aplicable a entidades subcontratadas.
Puede presumirse de esta cláusula en específico que, aunque se ha perfilado una renegociación de los diversos tratados celebrados por México para evitar doble tributación, a todas luces esta situación representaría un treaty override, ya que este término rebasaría las especificaciones de plazo de 90 o 180 días que se mencionan en los tratados de doble tributación signados por el Estado mexicano.
Sueldos de extranjeros a extranjeros
Enfatiza el criterio de que los sueldos que reciban los individuos extranjeros por residentes en el extranjero sin EP, relacionados con actividades de los contratistas o asignatarios desempeñadas por más de 30 días, serán gravables en México.
Conclusiones
A pesar de que la ley provee definiciones de conceptos técnicos, la realidad es que algunos de ellos no se encuentran reflejados y otros dejan lugar a diversas interpretaciones. A pesar de lo anterior, la iniciativa es precavida y menciona que, para varios elementos, ciertas reglas generales serán publicadas con posterioridad.
Adicionalmente a la divulgación de la propuesta de la LIH, se prevén cambios tanto en la Ley Federal de Derechos como en la Ley de Coordinación Fiscal, no buscando otra cosa más que la uniformidad del nuevo régimen.
Si bien ha sido muchas veces discutido que la paraestatal no puede seguir operando bajo el régimen fiscal que absorbe sus utilidades significativamente (en promedio, esta representa de 30% a 35% de los ingresos fiscales del país, que es prácticamente el 5% del producto interno bruto), habrá que estar atentos a que, en efecto, los ingresos por contraprestaciones y derechos que está esperando el Estado, completen los ingresos tributarios que a la paraestatal se le estaría dejando de exigir y, sobre todo, que los fondos recibidos permitan la rentabilidad del sector y, por ende, la competitividad en el escenario mundial.
¿Las contraprestaciones de la reforma energética son progresivas?
